OR en bestuurder
Helpdesk Atim Paraat aan het woord
Praktische samenwerking
Over ‘de betrokkenheid van de OR bij de aanstelling en ontslag van een nieuwe bestuurder in het algemeen’ eerst even het volgende: uit het gegeven dat deze adviesvraagverplichting niet onder Art. 25 valt, maar onder Art. 30 valt, valt af te leiden dat de wijziging een ander karakter heeft dan de onderdelen die onder Art. 25 genoemd worden. In Art. 25 staan ‘belangrijke wijzigingen in de organisatie’ en de conclusie die je zou kunnen trekken is dat de ‘aanstelling en ontslag van een nieuwe bestuurder’ niet als een belangrijke wijziging in de organisatie gezien zou moeten worden. Dat is misschien ook wel terecht: met de komst van een nieuwe bestuurder verandert er niets in de organisatie, net zo min dat met de komst van een nieuwe leidinggevende, een nieuwe financieel directeur of een nieuwe afdelingsmanager er iets in de organisatie verandert. Voor die veranderingen is er immers (ook) geen adviesvraagplicht. Maar waarom dan wel voor de bestuurder? En waarom een apart artikel? Dat is wat ons betreft omdat Art. 30 niet gaat over de organisatie, maar over het OR-overleg: de OR krijgt een andere overlegpartner vanuit de ondernemer voorgesteld en mag dus advies uitbrengen of die overlegpartner wel de juiste is, over de juiste eigenschappen beschikt etc. Dat is naar ons idee ‘de geest’ van Art. 30.
Belangrijk om nog te onthouden: Art. 30 van de WOR gaat specifiek over de aanstelling van een bestuurder in de zin van de WOR. In Art. 1 staat voor ‘bestuurder’ de volgende definitie: ‘bestuurder: hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid;’.
Wanneer het dus om een meerkoppige Raad van Bestuur gaat, waarbij de nieuwe bestuurder niet de hoogste zeggenschap heeft, is Art. 30 bij deze aanstelling strikt juridisch niet aan de orde. Daarbij heeft een OR dus juridisch geen formele rol.
Als OR hebben jullie formeel één overlegpartner: de hoogste leidinggevende in de organisatie ofwel de bestuurder. Een instemmingsaanvraag vanuit een andere leidinggevende of andere persoon in de organisatie is dus in principe niet mogelijk. Maar… het kan natuurlijk wel dat een leidinggevende of andere persoon in de organisatie in opdracht van de bestuurder een advies- of instemmingsaanvraag opstelt. En dan komt de aanvraag dus (indirect) wel van de bestuurder. Vraag dus even na bij de bestuurder hoe het zit!
De complete vraag: Onze bestuurder heeft gedreigd met een juridische procedure tenzij de OR besluit afscheid te nemen van de voorzitter. Onze vraag is of een bestuurder zich wel mag bemoeien met de samenstelling en de taak- en rolverdeling binnen een OR?
Het antwoord op deze vraag is: nee, dat mag niet. De OR is de vertegenwoordiging van de medewerkers in de organisatie en dus bepalen zij, en zij alleen (via verkiezingen), wie er in de OR zitting moet nemen. De bestuurder is geen medewerker in de onderneming waarvan hij bestuurder is en mag dus zelfs niet eens meestemmen (zo staat het zelfs expliciet in de Wet op de ondernemingsraden (WOR)). Er is echter één uitzondering: die staat in Art. 13 van de WOR. Met dat artikel in de hand kan de bestuurder een kantonrechter verzoeken om een OR-lid uit te sluiten van OR-werkzaamheden. Dat is echter een buitengewoon lastige procedure omdat de bestuurder dan wel moet kunnen aantonen ‘dat het OR-lid het overleg van de OR met de ondernemer ernstig belemmert’. En dat aantonen is niet eenvoudig. Het is dan ook een weinig toegepast artikel.
Over de rolverdeling: in de WOR staat dat de OR uit zijn midden een voorzitter kiest. De gekozen OR-leden gaan er dus over wie de voorzitter wordt en alleen zij. En hetzelfde kun je zeggen over evt. andere rollen binnen de OR (secretaris, vice-voorzitter etc.). Als een bestuurder zich rechtstreeks bemoeit met wie er welke rol binnen die OR krijgt dan opereert hij dus nadrukkelijk niet binnen de WOR!
Toch wil ik nog wel twee aanvullende opmerkingen maken. Ten eerste: als je mij de vraag stelt of een bestuurder actief medewerkers mag stimuleren om zich verkiesbaar te stellen voor de OR, dan is daarop mijn antwoord in het algemeen wel ja. Ik denk namelijk dat OR-verkiezingen gebaat zijn met zo veel mogelijk diversiteit en zo veel mogelijk kandidaten. En dan zijn kandidaten vanuit zo veel mogelijk hoeken natuurlijk welkom. Ik vind echter wel dat een bestuurder zich nooit mag bemoeien met de verkiezingscampagne of het verkiezingsproces. Medewerkers stimuleren om zich verkiesbaar te stellen mag, maar daarna houdt de rol van de bestuurder t.a.v. de verkiezingen wat mij betreft op!
Tweede aanvullende opmerking: alleen de OR-leden gaan er over wie de voorzitter wordt en niemand anders. Ik vind het echter wel verdedigbaar als leden bij hun keuze meewegen of er een goede werkrelatie mogelijk is tussen de voorzitter en de bestuurder. Want als die niet of nauwelijks mogelijk is, dan heeft dat vrijwel zeker effect op de effectiviteit en de invloed van de OR. En daarom kan het in bepaalde gevallen toch verstandig zijn om toch rekening te houden met de voorkeuren van een bestuurder…
Uit rechtspraak rondom de OR valt op te maken dat de OR een grote autonomie heeft. De OR mag zelf bepalen hoe hij wil werken, hoe hij verkiezingen wil organiseren, hoe er besluiten genomen worden, welke trainer of adviseur wordt ingeschakeld etc. In het verlengde daarvan z=is het logisch dat een OR bijvoorbeeld ook zelf mag bepalen over welke onderwerpen hij wil praten en op welke wijze. In Art. 23 lid 2 staat bovendien vermeld dat onderwerpen op de OR agenda geplaats moeten worden als de OR of de bestuurder de bespreking daarvan wenselijk acht.
Kortom: wat een OR op de agenda plaats bepaalt hij zelf. De bestuurder kan vanzelfsprekend wel geheimhouding opleggen (Art. 20, lid 1) aan de OR om te communiceren met de achterban over wat er op de agenda komt. Maar dus niet over wat er besproken wordt.
Vraag:
Ik ben een OR-lid en binnenkort heb ik mijn beoordelingsgesprek. Nu ben ik er van uitgegaan dat dit uitsluitend en alleen zal gaan over mijn functie. Mijn leidinggevende heeft aangegeven hierin echter ook mijn werk in de OR mee te willen nemen. Hier was ik verrast over en het voelt wat ongemakkelijk. Vandaar mijn vraag of het goed is om de OR in mijn beoordelingsgesprek mee te nemen, of dat ik het echt gescheiden moet houden?
Antwoord:
Formeel is het zo dat je leidinggevende geen enkele zeggenschap heeft over je werk als OR-lid en daar dus ook geen oordeel over kan geven. Als daar iemand iets van kan zeggen, dan zijn dat in eerste instantie de andere OR-leden (mits jullie daarover interne afspraken hebben gemaakt) of de bestuurder (die maakt je immers mee in OR-verband). Maar zowel bij de andere OR-leden als de bestuurder kan het normaal gesproken hoogstens om feedback gaan en niet om een ‘oordeel’. Je kunt je werk als OR-lid namelijk invullen zoals je dat zelf wilt. Uitzonderingen zijn er wel: je dient je aan de regelgeving te houden, je moet je ‘redelijk en billijk’ opstellen (dus bijvoorbeeld niet overdreven veel uren in de OR steken) en je mag het overleg met de ondernemingsraad niet ernstig belemmeren (zie voor de laatste ook Art. 13 van de WOR). Op die drie punten kun je formeel wel worden aangesproken. Verder geldt echter dat je niet mag worden benadeeld voor het werk dat je in de OR doet (zie Art. 21 van de WOR).
Maar… het kan best zijn dat er punten zijn die je leidinggevende met je wil bespreken ook wel fijn zijn voor jou om te weten. Heeft hij er bijvoorbeeld last van dat je zo veel niet beschikbaar bent voor het werk dan is dat formeel weliswaar niet jouw probleem, maar je kent wel de weg hoe dat op te lossen: je kunt je leidinggevende er op wijzen dat het handig kan zijn om het even aan te kaarten bij zijn leidinggevende of bij de bestuurder zodat die er bijvoorbeeld voor kan zorgen dat er vervanging voor jou wordt gezocht. Andere mogelijkheid is dat je leidinggevende je misschien wel wil complimenteren omdat je zo gegroeid bent in je functie door het OR-werk. Goed om te weten, toch? We raden je dus aan geen 'nee’ te zeggen als hij het met je over je werk als OR-lid wil hebben. Het is wel goed, hem er vooraf op te wijzen, dat hij er niet over gaat of je je werk als OR-lid goed of niet goed doet en hij er ook niet over gaat hoeveel tijd er nodig is voor het OR-werk.
Belangrijk uitgangspunt bij medezeggenschap is dat de OR de vertegenwoordiging van alle medewerkers in de organisatie vormt. Medewerkers die bijzondere werktijden of werkzaamheden hebben moeten dus ook vertegenwoordigd worden. Het is dus belangrijk dat ook deze medewerkers in de OR kunnen komen.
Ook vanuit de regelgeving is het duidelijk. In Art. 17 van de Wet op de Ondernemingsraden staat, dat OR-vergaderingen zo veel mogelijk onder werktijd moeten plaatsvinden en in Art. 17 en 18 staat dat je voor de tijd die je aan het OR-werk besteedt je het recht op je loon behoudt. Verder valt uit de beide genoemde artikelen ook op te maken dat de bestuurder moet regelen dat OR-leden hun werk kunnen doen.
Zowel vanuit de uitgangspunten van de medezeggenschap als vanuit de regelgeving is het dus duidelijk: de organisatie moet er voor zorgen dat medewerkers hun werk in de OR kunnen doen. Resteert nog de vraag of het in jullie geval praktisch gezien wel kan. En volgens ons kan het altijd, mits je als organisatie en OR-leden de juiste mate van flexibiliteit wil tonen. In dat geval zijn er talloze oplossingen te bedenken: bijv. afspraken over vervanging gedurende de voor de OR gewerkte tijd, vermindering van targets, inzet van tijdelijke krachten, vergaderen buiten werktijd etc. Een idee zou bijvoorbeeld ook kunnen zijn het contract van (een aantal) OR-leden gedurende de tijd dat ze in de OR zitten tijdelijk te verruimen. Dan kunnen ze gewoon blijven werken en doen ze het OR-werk in de extra contracttijd.
Vraag:
Tot voor kort bestond de Raad van Bestuur (RvB) binnen onze onderneming uit één persoon. Die persoon was tevens de gesprekpartner van ons als OR. Nu is onlangs een tweede lid van de RvB aangesteld en die is tevens voorzitter geworden van de RvB. We hebben als OR al advies gegeven over de aanstelling. Nu is het voorstel van de RvB-leden dat het overleg met de OR de ene keer met het ene en de andere keer met het andere lid van de RvB plaats gaat vinden. Wij weten niet goed of we dat als OR wel goed moeten vinden. Zal dat er niet toe leiden dat we sommige onderwerpen twee keer moeten bespreken? Of dat afspraken met het ene RvB-lid overruled kunnen worden door de voorzitter van de RvB?
Antwoord ATIM Paraat:
We kunnen een aantal redenen bedenken, waarom het goed zou zijn om het overleg altijd met één en hetzelfde lid van de RvB te voeren. Er zijn ook een aantal redenen te bedenken, waarom het goed zou zijn om af te wisselen. Welke redenen sterker zijn zal afhangen van de opstelling van de RvB-leden en de kwaliteit van de samenwerking. En je weet nu nog niet hoe dat gaat lopen.
Omdat de voorkeur van de tweekoppige RvB is om af te wisselen zou ik daar als OR nu in meegaan. Ik zou echter wel heel duidelijk jullie zorgen verwoorden en die ook vastgelegd willen hebben. Verder zou ik afspreken met de RvB dat je de werkwijze over een bepaalde periode met beide RvB-leden wilt evalueren om te kijken of je er mee door wilt gaan.
Overigens: het was (achteraf) goed geweest als jullie over jullie zorgen al wat in het advies vermeld hadden. Dat is immers het formele moment en de formele plek om dat te doen. Dat is nu te laat, maar wellicht is het een tip voor een volgende keer.
Vraag OR-lid van een zorginstelling:
Toen we een aantal kritische vragen aan de WOR-bestuurder stelden over een nieuw inzetbaarheidsprotocol, reageerde die korzelig met: ‘jullie zijn er als OR er toch niet om de directie te controleren’. Maar, de WOR geeft ons toch de opdracht om te controleren? Dat is toch onze rol?
Antwoord ATIM Paraat:
De Wet op de ondernemingsraden is niet heel helder over de rol van de OR. In Art. 2 staat alleen dat de OR moet worden ingesteld: ‘ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen’. In de wet wordt verder niet duidelijk gemaakt hoe dat vertegenwoordigen dan moet worden ingevuld, alleen hoe je een vertegenwoordiging wordt: via verkiezingen. Maar in de wet wordt verder niet duidelijk gemaakt hoe je dat vertegenwoordigen doet. Is het inderdaad controleren? Meedenken over oplossingen? Behartigen van personeelsbelangen? Of iets heel anders? Omdat het niet duidelijk is, is ook geen van die keuzes fout. Er is er geen één verboden. Dus als iemand beweert zeker te weten, wat de rolinvulling van een OR wel of niet zou moeten zijn, dan is dat onzin.
Nu hebben we vanuit ATIM wel een opvatting, hoe je als OR zou moeten omgaan met die rolinvulling. Eerst en vooral vinden we het belangrijk dat een OR zorgt voor één lijn. Immers: als alle leden iets anders gaan doen, kan het zo maar zijn dat ze elkaar ongewild gaan tegenwerken.
Verder hebben we vanuit ATIM ook nog een voorkeur voor de te kiezen lijn: de OR als ‘werkvloerexpert’ ofwel input leveren vanuit de kennis en ervaringen vanuit de dagelijkse praktijk op de werkvloer. Onze ervaring is dat andere keuzes vaak lastig zijn en bovendien tot veel gedoe leiden. OR-en die zich opstellen als controleur van bestuurders op bijvoorbeeld financieel, organisatorisch of beleidsmatig gebied, komen met regelmaat in conflict met hun bestuurder. Die erkent de OR vaak niet als expert op die beleidsgebieden. En dat is ook nog wel begrijpelijk, want besturen is ook niet waar de meeste OR-leden voor doorgeleerd hebben.
Overigens, vanuit onze kijk op het OR-werk, is een controlerende rol wel mogelijk. Een OR kan ‘controleren’ of plannen begrijpelijk zijn voor medewerkers en of ze aansluiten bij de praktijk. Want dat is ‘controleren’ vanuit de expertise die OR-leden wel bezitten.
Het overleg zelf
Het is voorstelbaar dat de situatie rondom de wijzigingen in het functiehuis frustratie opwekt binnen de OR. De OR heeft onrust gesignaleerd, daarover geadviseerd, feiten aangedragen, aangedrongen, maar ondanks alle acties is (of lijkt) er nog steeds geen actie te worden ondernomen. Wat kun je dan nog doen als OR?
Om te beginnen even heel kort een opmerking t.a.v. de juridische positie van een OR bij wijzigingen in een functiehuis. Bij dergelijke wijzigingen is er meestal geen sprake van toepasselijkheid van Art. 27. Dus de juridische weg gaat jullie waarschijnlijk niet helpen.
Voordat we een aantal tips aangeven, willen we nog even benadrukken dat de OR geen verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van de bestaande onrust. Besluit de bestuurder besluit er niets aan te doen is dat zijn keuze en is hij verantwoordelijk voor de consequenties. Niet jullie. De bestuurder heeft de positie en bevoegdheden om zaken te wijzigen in de organisatie. Niet jullie. En hoewel de term medezeggenschap anders suggereert beslissen jullie niet mee. Jullie taak is het vertegenwoordigen van medewerkers en dus signalen door te geven, evt. aan te dringen dat een bestuurder de belangen van medewerkers in het oog houdt en adviezen uit te brengen maar uiteindelijk is het de bestuurder die kiest om wel of niets met die signalen te doen. Hij is eindverantwoordelijk voor de gemaakte keuzes.
Wat je nog kunt doen als OR, in een situatie als dit, is de druk opvoeren. Dat kan bijvoorbeeld door:
- nieuwsbrieven onder medewerkers te verspreiden waarin je uitlegt dat de bestuurder jullie signalen negeert.
- door medewerkers die bij jullie komen klagen te adviseren, ook direct hun klachten bij HR of de directie neer te leggen
- door medewerkers actief aan te sporen signalen af te geven bij de directie
- door de Raad van Toezicht in te lichten etc. etc.
En als er juridisch wat rammelt of veiligheid in het geding is (wat in dit geval overigens waarschijnlijk niet aan de orde is) zou je ook nog kunnen overwegen om een advocaat in te schakelen, naar de rechter te stappen of overheidsinspectiediensten in te lichten. De ruimte die je als OR hebt is dus heel breed. Het is echter altijd een kwestie van afwegen hoe groot het probleem is in verhouding tot het middel dat je inzet.
In jullie situatie zou ons advies zijn een bericht op te stellen voor medewerkers dat jullie herhaaldelijk signalen hebben afgegeven, maar dat de bestuurder daarop tot dusver niet geacteerd heeft. En ook dat hij tot dusver niet aan jullie heeft uitgelegd waarom er niets gedaan wordt. In die brief leg je dan verder ook uit, dat jullie handen nu verder gebonden zijn, omdat jullie als OR niet over de middelen beschikken om de bestuurder te dwingen om in actie te komen. Zet ook in die brief dat jullie de medewerkers adviseren om hun klachten rechtstreeks te melden bij HR en/of de bestuurder, zodat die er zich beter bewust van wordt wat er leeft.
Zo’n bericht moet feitelijk kloppen en niet opruiend van aard zijn, maar wel duidelijk maken wat de situatie is.
Ons advies is daarnaast het bericht, vóór je het verspreid onder de medewerkers, eerst ‘ter info’ voor te leggen aan de bestuurder om hem er niet mee te verrassen én hem nog de gelegenheid te bieden om wel in actie te komen. Doet hij dat dan nog niet dan verspreid je het bericht verspreiden. Het onderwerp laat je dan als ook verder liggen. De vraag is namelijk of het belangrijk genoeg is om met de RvT te bespreken of de arbeidsinspectie voor in te schakelen. Zeker niet als medewerkers vervolgens niet bereid blijken te zijn om zelf hun signalen bij HR neer te leggen. En blijven de medewerkers dan toch de OR belagen kunnen de OR-leden, na zo’n bericht, beter uitleggen waarom er geen verdere actie meer ondernomen wordt.
Misschien niet het advies dat jullie het liefst gehoord hadden, maar mooier kunnen wij het soms helaas ook niet maken.
Vanuit de Wet op de ondernemingsraden is de OR ingesteld als vertegenwoordiger van de medewerkers. Lopen medewerkers breed tegen praktische problemen aan en/of leven er breed bij medewerkers gevoelens van onrust die effect kunnen gaan hebben op ‘het goed functioneren van de onderneming’ (zie Art. 2 van de WOR) dan hoort hij bij jullie rol als OR om die bespreekbaar te maken. Een compliment dus voor jullie alertheid hierop.
Het is bovendien ook jullie expertise gebied: jullie weten als OR (in het algemeen) beter wat er leeft onder medewerkers dan de bestuurder dat doet. Kom je dus met informatie hierover, dan zal een goede bestuurder in het algemeen ook hierin geïnteresseerd zijn.
Het helpt om informatie over de ‘onrust’ zo feitelijk mogelijk te brengen (dus bijv. ‘er hebben zich 10 medewerkers bij ons gemeld en letterlijke uitspraken van hen waren….’. Probeer een oordeel in je uitleg zo veel mogelijk te vermijden (dus niet: ‘het proces is onzorgvuldig’ maar evt. wel ‘medewerkers hebben ons gezegd dat ze het proces heel onzorgvuldig vinden’). Praat ook nog niet te snel over oplossingen. Ga er vanuit dat de bestuurder nog niet beschikt over de (feitelijke) kennis van de werkvloer die jullie hebben en werk er aan dat hij/zij het (net als jullie) als een probleem gaat zien. Het heeft nl. pas zin om over oplossingen te praten met iemand als hij of zij ook vindt dat er een probleem ís. Probeer bovendien ook nog even te vermijden om het over regels te hebben. Het hoofdprobleem is hier volgens mij de ‘onrust’ en praten over regels (de Wet op de Ondernemingsraden) gaat daar van af leiden en voor je het weet kom je in een brei van details terecht. En de meeste bestuurders haken daar op af.
Instemming en advies
Wil je als OR in het algemeen weten, of je gevraagd moet worden advies te geven, kijk je altijd in artikel 25 van de WOR. Maar, specifiek bij de werving van een nieuwe bestuurder, kijk je in artikel 30 van de WOR. Daarin staat:
- De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming.
Dus, de OR hoeft niet om advies gevraagd te worden over de profielschets. Dat neemt niet weg dat jullie als OR niet toch kunnen besluiten om al eerder input te leveren ten aanzien van de profielschets van de bestuurder. Advies geven over iets, ook al is het niet gevraagd, kan altijd. Je kunt alleen niet ‘afdwingen’ dat er rekening mee wordt gehouden. Maar geef je nu input dan kun je later, als het moment is gekomen dat jullie advies mogen uitbrengen, wel verwijzen naar je eerdere input en daar je advies op baseren. En daarmee krijgt de input van nu wellicht later toch een wat steviger karakter dan het nu lijkt te hebben.
In CAO’s kan van alles en nog wat worden afgesproken. Het is mensenwerk. Het ingewikkelde daaraan is dat formuleringen dus kunnen verschillen, afspraken kunnen verschillen etc. etc. Dat betekent in de praktijk dat CAO’s soms vage formuleringen, fouten en op meerder manieren te interpreteren verwoordingen kunnen voorkomen. Dat leidt regelmatig tot discussies hoe het nu precies bedoeld is en soms ook tot rechtszaken. En omdat er heel verschillende CAO’s zijn ontstaat over CAO’s eigenlijk nooit gedegen jurisprudentie. De lijn van rechters bij CAO’s (en overigens ook bij andere overeenkomsten) is er wordt gekeken naar wat er op papier staat en niet naar wat de bedoeling van iets is of geweest zou kunnen zijn (tenzij die bedoeling natuurlijk ook weer ergens op schrift staat). Voor mij is de les daaruit dat je bij CAO’s moet kijken naar de tekst zoals die er letterlijk staat.
In jullie cao staat: De werkgever kan in overeenstemming met de ondernemingsraad een regeling vaststellen voor etc. Er staat kan en niet moet of is verplicht om. Bij lezen en herlezen van de letterlijke tekst is onze conclusie dat is afgesproken, dat de werkgever de regeling kan vaststellen in overeenstemming met de ondernemingsraad, maar niet verplicht is om die vast te stellen in overeenstemming met de ondernemingsraad. De tekst zal vast anders bedoeld kunnen zijn en mogelijk zelfs ook anders geïnterpreteerd kunnen worden, maar puur op basis van de letterlijke tekst (en dat is het ijkpunt, tenzij er nog ergens een goedgekeurde toelichting te vinden is die iets anders zegt) kun je naar onze mening lezen dat het niet verplicht is om tot overeenstemming te komen.
Eerst even het juridische deel van de uitleg: ‘negatief advies’ bestaat eigenlijk niet in de Wet op de ondernemingsraden. De OR wordt in Art. 25 lid 4 gevraagd advies (of adviezen) uit te brengen. De OR wordt dus niet gevraagd om een positief of negatief advies (of oordeel) te vellen over een voorgenomen besluit. De OR kan echter wel het advies uitbrengen om niet over te gaan tot het voorgenomen besluit en dat zou je dan als een ‘negatief advies’ kunnen beschouwen. Eigenlijk wordt een advies echter pas ‘negatief’ als de bestuurder schriftelijk aangeeft dat hij het door de OR uitgebrachte advies niet of niet volledig op wil volgen (zie Art. 25 lid 5). Wanneer die adviezen inhoudelijk zijn of over een aanpassing gaan, is het de bestuurder die beslist of hij/zij deze adviezen overneemt. Als de bestuurder niet alle adviezen overneemt, maakt hij er dus eigenlijk zelf een ‘negatief advies’ van.
Is het advies ‘negatief’ en ondernemen OR en bestuurder verder geen actie meer dan mag de bestuurder na een maand toch gewoon overgaan tot uitvoering van het besluit (zie Art. 25 lid 6). In dat geval heeft de OR dus wel een statement gemaakt, maar gaat het plan wel gewoon door. En er is, en dat is wel belangrijk om te beseffen, waarschijnlijk een kras ontstaan in de relatie tussen OR en bestuurder. Die kras is meestal dieper als de OR echt een eigen ‘negatief advies’ heeft uitgebracht, dan wanneer de OR inhoudelijke adviezen heeft uitgebracht en de bestuurder besloten heeft die niet over te nemen en er zo dus zelf een ‘negatief advies’ ervan gemaakt heeft. Het is goed wanneer de OR zich vooraf bewust is van die mogelijke consequentie.
Wil de OR meer bereiken dan alleen een statement maken, dan zijn er meerdere mogelijkheden. Vóor er adviezen worden uitgebracht zou de OR al een aantal tactische stappen kunnen ondernemen om de druk op te voeren dat de bestuurder in actie komt. Voorbeelden van druk opvoeren zijn:
- de achterban mobiliseren;
- een offerte op te vragen bij een advocaat;
- door een ‘negatieve advies’ al in concept voor te leggen aan de bestuurder;
- een gesprek aangaan over het voorstel onder begeleiding van een extern adviseur;
maar er zijn nog talloze mogelijkheden meer elk met hun eigen voor- en nadelen. Grappig genoeg zal waarschijnlijk het gesprek aangaan als OR met een externe adviseur die een factuur stuurt ook al als druk worden ervaren.
Ook als er eenmaal een ‘negatief advies’ ligt zijn er meerdere mogelijkheden om nog proberen meer te bereiken. In Art. 25 lid 6 staat bijvoorbeeld dat de OR de bestuurder kan vrijstellen van de maand wachttijd. De OR zou dus, door mogelijkheid tot vrijstelling in te zetten, een onderhandeling kunnen aangaan met de bestuurder om er nog wat uit te slepen. Verder zou de OR ook naar de rechter kunnen stappen in die maand na het ‘negatief advies’ om af te dwingen dat de rechter ingrijpt. En elk van die mogelijkheden heeft weer zijn eigen dynamiek en eigen consequenties. Eigenlijk alleen als naar de rechter stappen een optie voor de OR zou zijn, is het echt noodzakelijk om een goede juridisch adviseur te hebben. Want gaat een rechter toetsen wie er gelijk krijgt, zal die heel secuur kijken naar alle argumenten en ook hoe het op papier staan. En, om dat alles goed naar voren te brengen, helpt gedegen juridische ondersteuning. Voor bijna alle andere gevallen, ben je als OR meer gebaat bij een adviseur in te schakelen met kennis van hoe bestuurders denken en van tactiek.
De OR mag zich gewoon onthouden van instemming als de OR dat zou willen, maar het effect daarvan is precies hetzelfde als niet instemmen geven. In Art. 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden is namelijk te vinden dat een ondernemer de instemming behoeft van de OR voor wijzigingen in de regelingen die onder Art. 27 lid 1 vermeld staan (het rijtje a. t/m m.). Met andere woorden betekent dat, dat de ondernemer (of de bestuurder) de instemming van de OR nodig heeft om zo’n regeling te wijzigen. Of nog anders verwoord, dat als die instemming niet gegeven is, de regeling niet gewijzigd mag worden. Onthoudt een OR zich van instemming, dan is er dus geen instemming verleend en dus mag strikt formeel de bestuurder de regeling niet wijzigen. Onthouden van instemming is dus juridisch precies hetzelfde als geen instemming verlenen.
Goed om nog even aan te vullen: wil een bestuurder, als er geen instemming gegeven is, een regeling toch wijzigen, dan staan er in principe twee wegen voor hem open. De eerste variant vinden wij wat minder fraai: de wijziging toch gewoon uitvoeren en dan afwachten of de OR hem daarop aanspreekt. Doet zijn OR dat niet binnen een maand en/of niet schriftelijk dan mag de bestuurder formeel gewoon doorgaan. Zie hiervoor Art. 27 lid 4. Daarin kun je vinden dat dat aanspreken formeel ‘een beroep op nietigheid doen’ heet. De tweede manier om de wijziging toch door te voeren is de, wat ons betreft, koninklijke weg en dat is de kantonrechter om toestemming vragen (dat wordt vaak ‘vervangende instemming’ genoemd). Die weg is te vinden in Art. 27 lid 3.
Er zijn situaties te bedenken, waarin je als OR te toch liever onthoudt van instemming, dan niet in te stemmen (wat dus in juridische zin precies hetzelfde is als geen instemming geven, maar misschien wel anders ‘voelt’). De OR zou dan met de bestuurder kunnen afspreken dat de OR, als de bestuurder het toch wil doorvoeren, geen nietigheid zal inroepen. Of de OR kan gewoon niets doen als de bestuurder het toch doorvoert, want dan is het na een maand ook gewoon een besluit geworden. Alternatief is dat de OR zich onthoudt van instemming en tegen de bestuurder zegt dat hij via de kantonrechter om instemming moet vragen.
In Art. 26 van de WOR staan de beroepsmogelijkheden, als de procedure van het adviesrecht niet goed is gevolgd. Dat geldt alleen wanneer:
- Het formele besluit van de bestuurder niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad, of
- Feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die, als ze bekend waren geweest bij de ondernemingsraad bij het uitbrengen van het advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om het advies niet uit te brengen zoals dat is uitgebracht
Beide varianten is niet de situatie waar jullie nu mee te maken hebben. Dus Art. 26 van de WOR gaat nu niet verder helpen. Maar is het is natuurlijk geen wenselijke situatie dat er nu het vermoeden is dat de praktijk er anders uit gaat zien, dan het besluit dat de bestuurder aan de OR heeft laten weten.
De eerste stap die de ondernemingsraad nu kan zetten is in gesprek te gaan met de bestuurder en te vragen wat nu de stand van zaken is. Je geeft aan dat jullie ”het in de organisatie horen". Dat klinkt of er mogelijk nog sprake is van ruis op de lijn en/of verschillende interpretaties van wat de plannen zijn. Mogelijk blijkt in jullie gesprek dat de bestuurder niet van plan is om af te wijken van het besluit dat hij aan de OR heeft laten weten. In dat geval is het voor hem heel helpend te horen welke signalen nu bij de OR terechtkomen. De onrust die nu in de OR ontstaat, zal waarschijnlijk ook op de werkvloer spelen. Dan kan duidelijker communicatie een deel van de oplossing zijn.
En als blijkt dat de bestuurder in de uitvoering wel van plan is af te wijken van zijn besluit, dan raden wij aan eerst te bespreken welk voortschrijdend inzicht maakt dat de plannen nu worden bijgesteld én wat maakt dat de bestuurder toch afwijkt van een deel van het advies van de OR. Pas daarna weet je zeker genoeg wat er feitelijk aan de hand is en kun je beoordelen of de OR ervoor kiest een formeel/juridisch pad in te slaan.
De enige gesprekspartner van de OR is de bestuurder. De adviesaanvraag hebben jullie, als het goed is, ook via de bestuurder ontvangen. De informatie die jullie van de bestuurder ontvangen, is de enige versie waarover je als OR wordt gevraagd advies te geven.
In het proces van behandelen van de adviesaanvraag, kunnen jullie allerlei zaken constateren, zoals bijvoorbeeld:
- De ontvangen informatie is eenduidig en volledig.
- De ontvangen informatie is onvolledig, want we missen …….
- De ontvangen informatie wijkt af van wat we bij de achterban horen/van onze eigen managers horen/van collega’s horen.
Wanneer de informatie volledig is en overeenkomt met eerder gekregen informatie en helder en volledig beschreven is, kun je als OR aan de slag met de volgende stap van het behandelen van de adviesaanvraag.
Wanneer de informatie onvolledig is, is het goed dit zo snel mogelijk aan de bestuurder te melden. Beschrijf dan concreet welke informatie je mist en als het goed is, kunnen jullie ook verwoorden waarom deze informatie van belang is.
Het kan ook zo zijn, dat de ontvangen informatie zeker volledig is, maar op de één of andere manier verrast of afwijkt. Goed om te onthouden: Het is niet aan de OR om uit te zoeken wat de juiste informatie is. Wel is het goed deze constatering aan de bestuurder voor te leggen en wat hiervan de consequentie is. Geeft dit onrust? Zal dit belemmerend kunnen zijn in de uitvoering? Het is aan de bestuurder om dit eventueel verder uit te zoeken en de OR uit te leggen op welke manier hij jullie zorg hierover meeneemt.
Over ‘de betrokkenheid van de OR bij de aanstelling en ontslag van een nieuwe bestuurder in het algemeen’ eerst even het volgende: uit het gegeven dat deze adviesvraagverplichting niet onder Art. 25 valt, maar onder Art. 30 valt, valt af te leiden dat de wijziging een ander karakter heeft dan de onderdelen die onder Art. 25 genoemd worden. In Art. 25 staan ‘belangrijke wijzigingen in de organisatie’ en de conclusie die je zou kunnen trekken is dat de ‘aanstelling en ontslag van een nieuwe bestuurder’ niet als een belangrijke wijziging in de organisatie gezien zou moeten worden. Dat is misschien ook wel terecht: met de komst van een nieuwe bestuurder verandert er niets in de organisatie, net zo min dat met de komst van een nieuwe leidinggevende, een nieuwe financieel directeur of een nieuwe afdelingsmanager er iets in de organisatie verandert. Voor die veranderingen is er immers (ook) geen adviesvraagplicht. Maar waarom dan wel voor de bestuurder? En waarom een apart artikel? Dat is wat ons betreft omdat Art. 30 niet gaat over de organisatie, maar over het OR-overleg: de OR krijgt een andere overlegpartner vanuit de ondernemer voorgesteld en mag dus advies uitbrengen of die overlegpartner wel de juiste is, over de juiste eigenschappen beschikt etc. Dat is naar ons idee ‘de geest’ van Art. 30.
Belangrijk om nog te onthouden: Art. 30 van de WOR gaat specifiek over de aanstelling van een bestuurder in de zin van de WOR. In Art. 1 staat voor ‘bestuurder’ de volgende definitie: ‘bestuurder: hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid;’.
Wanneer het dus om een meerkoppige Raad van Bestuur gaat, waarbij de nieuwe bestuurder niet de hoogste zeggenschap heeft, is Art. 30 bij deze aanstelling strikt juridisch niet aan de orde. Daarbij heeft een OR dus juridisch geen formele rol.