Vraag
Onze organisatie heeft de OR geïnformeerd over de manier waarop zij een cao-wijziging rond het afschaffen van het derde ziektejaar wil toepassen. Volgens de bestuurder is er geen instemmings- of adviesrecht, omdat het gaat om uitvoering van cao- en wettelijke kaders en omdat het verzuimprotocol niet wordt gewijzigd.
In het besluit staat dat na 104 weken ziekte primair wordt ingezet op herplaatsing in passende arbeid. Als dat niet mogelijk is, wordt toegewerkt naar beëindiging van het dienstverband. In uitzonderlijke gevallen kan maatwerk worden toegepast.
Klopt het dat de OR hierover geen instemmingsrecht heeft?
Antwoord
Voor we antwoord geven die vraag, eerst even een kort lesje over cao’s. In een cao kunnen verschillende soorten afspraken staan:
- afspraken met een dwingend karakter: dit moet zo gebeuren;
- afspraken met een optioneel karakter: je mag als organisatie kiezen tussen een aantal opties;
- afspraken met een minimumkarakter: je moet minimaal dit doen, maar je mag meer doen.
Vroeger bestonden cao’s vaker vooral uit dwingende afspraken. Tegenwoordig bevatten cao’s steeds vaker bepalingen met een optioneel karakter of een minimumkarakter. Dat betekent meestal dat de toepassing van een regeling minimaal moet voldoen aan wat in de cao staat, maar dat een werkgever in positieve zin mag afwijken.
Als in de cao vaak woorden staan als “de werkgever kan”, wijst dat op ruimte voor een keuze. De werkgever kan dan bijvoorbeeld besluiten om bij medewerkers die 104 weken ziek zijn in te zetten op herplaatsing in passende arbeid en, als dat niet mogelijk is, toe te werken naar beëindiging van het dienstverband. Maar dat betekent niet automatisch dat de werkgever verplicht is om het precies zo te doen.
Ook een formulering als “de directie heeft besloten om de cao-wijziging als volgt toe te passen” maakt duidelijk dat er sprake is van een keuze. Het gaat dan niet alleen om een verplichting vanuit de cao, maar om een besluit van de directie om het op deze manier te doen. De directie had dus ook iets anders kunnen besluiten, bijvoorbeeld om de bestaande werkwijze te laten zoals die was, zolang dat niet minder is dan de cao of daarmee in strijd is.
Kortom: dan gaat het wel degelijk om een verandering van een regeling op het gebied van ziekteverzuim en/of arbeidsongeschiktheid die niet rechtstreeks en volledig door cao of wet wordt voorgeschreven. Voor zo’n wijziging is instemming van de OR nodig op grond van artikel 27 lid 1 onder d van de Wet op de ondernemingsraden.
Ter verdediging van directie of HR: deze vergissing wordt vaker gemaakt. Veel bestuurders denken dat instemming niet nodig is zodra een wijziging samenhangt met wetgeving of een cao. Dat zie je bijvoorbeeld ook bij pensioenregelingen. Werkgevers kunnen er dan soms niet voor kiezen om niets te wijzigen, omdat de wet aanpassing verplicht. Maar de manier waarop de regeling wordt aangepast, bevat vaak nog wel keuzes. En juist daarom moet zo’n wijziging gewoon ter instemming aan de OR worden voorgelegd. Datzelfde geldt voor een wijziging in een regeling rond ziekteverzuim of arbeidsongeschiktheid.
Kortom
Een cao-wijziging betekent niet automatisch dat de OR geen rol heeft. Als de werkgever zelf keuzes maakt in de toepassing van de cao, kan er sprake zijn van een instemmingsplichtige wijziging. De vraag is dus vooral: schrijft cao of wet dit precies zo voor, of kiest de werkgever zelf hoe de regeling wordt toegepast?