Hoofdregel bij verlofaanvragen is dat deze worden vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. Via een cao of individuele arbeidsovereenkomsten zijn wel afwijkingen mogelijk. En een werkgever mag natuurlijk altijd wel het verzoek doen aan werknemers om verlof op te nemen. Dat gebeurt ook veelvuldig in de huidige Corona-crisis en vaak met dringende toon. Ik vind het niet raar als een werkgever, zeker als die accepteert dat medewerkers minder werken dan hun contracturen (bijv. vanwege minder werk of zorgtaken) daarbij ook een beroep doet op de solidariteit van zijn werknemers. Zeker als dat gebeurt om ergere maatregelen te voorkomen. Gaan medewerkers in zo’n geval strak vasthouden aan regels (rondom bijvoorbeeld verlof) dan zou het zo maar kunnen gebeuren dat de werkgever ook op de wat formelere toer gaat zitten. En de vraag is of dat goed is voor de werknemers en voor de toekomst van de organisatie.

Voor het instemmingsrecht van een OR, kijken we altijd eerst naar artikel 27 van de WOR. Daarin staat dat de ondernemer alleen de instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een vakantieregeling. Er staat dus niet verlofregeling. En omdat de opsomming limitatief is (dat betekent: als iets er niet bij staat, dan geldt Art. 27 niet) heeft de OR op basis van de WOR inderdaad geen instemming op een (betaald of onbetaald) verlofregeling. Alleen op een vakantieregeling. Onder vakantie wordt dan in het algemeen verstaan: de werknemer is betaald vrij en levert daarvoor opgebouwde vakantiedagen in. Onder verlof wordt verstaan: de werknemer is betaald of onbetaald vrij vanwege een specifiek doel of wegens bepaalde omstandigheden (o.m. huwelijk, overlijden, doktersbezoek, zorg voor kinderen of zieken).

In afspraken over het opnemen van een sabbatical staat in principe ook of deze (deels) uit betaald of onbetaald verlof bestaat. Vanuit het verschil in verlofsoort (vakantie = betaald en verlof = betaald of onbetaald, maar met een uitzonderlijk doel of een uitzonderlijke aanleiding), kun je beredeneren dat een regeling voor onbetaalde sabbatical niet instemmingsplichtig is en een sabbatical met opgespaarde vakantiedagen wel instemmingsplichtig. Maar of een (betaalde of onbetaalde) sabbatical moet worden gezien als betaald of onbetaald vrij vanwege een specifiek doel (en dus als verlof), daarover zou je kunnen twisten. Want wat is dan het doel? Staat dat ook helder omschreven? En moet een werknemer het doel bij een aanvraag ook motiveren? Bij verlof is dat in het algemeen wel zo. Bovendien gaat het in het algemeen bij verlof om een bijzondere gebeurtenis in iemands leven en niet om de behoefte om een periode los te komen van het werk, zoals bij een sabbatical. Daarbij komt dat bij een sabbatical in het algemeen een combinatie van vakantiedagen en onbetaalde dagen wordt ingezet en het zelden gaat om alleen onbetaalde dagen. Het blijft dus een betwistbaar standpunt of een sabbatical moet worden gezien als vakantie of als verlof of als een combinatie van beiden. Ons is niet bekend of de vraag of een sabbaticalregeling valt onder Art. 27 ooit is voorgelegd aan een rechter. Realiteit is waarschijnlijk dat er juristen zullen zijn die bij hoog en bij laag zullen beweren van wel en waarschijnlijk ook juristen die met stelligheid zullen beweren van niet. Kortom, een sabbaticalregeling zit (nu nog) in het ‘grijze gebied’ van de WOR.

In het ‘grijze’ gebied van de WOR is altijd ons advies: bedenk als OR waarom je het belangrijk vindt om je stem te laten horen bij dit onderwerp. Leven er bijvoorbeeld veel zorgen onder de medewerkers, is er weerstand of zijn er hele specifieke, breed levende wensen? Zo niet, dan zou je er als OR in dat ‘grijze’ gebied voor kunnen kiezen om het onderwerp te laten lopen. En zijn er wel zorgen, weerstand en/of breed levende wensen, maak die dan in ieder geval bespreekbaar. Dat mag een OR immers altijd, ongeacht of er sprake is van toepasselijkheid van Art. 27 (of evt. Art. 25).

Vraag van een OR
Er is een digitaal systeem ingevoerd waarmee medewerkers zelf overuren, onkosten, reisuren en verlofuren moeten registreren. Vervolgens kunnen in dit systeem de keuze maken wat er moet gebeuren met de ingevoerde data, bijv. uitbetalen of omzetten in verlofuren.
Kan de invoering van een digitale systeem worden gezien als een wijziging in een regeling zoals genoemd in Art. 27?

Antwoord
In het algemeen: In Art. 27 is te vinden dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor elke wijziging in een regeling die in Art. 27 genoemd staat. Jullie vraag kan betrekking hebben op bijvoorbeeld:
– wijziging van een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden;
– wijziging van vakantieregelingen;
– en/of wijziging van regelingen inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.

Goed om nog even te vermelden: voor een wijziging in een regeling die niet genoemd staat in Art. 27 is geen instemming nodig. Dus bijvoorbeeld voor een wijziging in een regeling op het gebied van onkosten is geen instemming van de OR nodig.

Belangrijk bij de beantwoording van de vragen is ook: wat moet als een regeling worden gezien? Uit jurisprudentie valt op te maken dat iets een regeling is, wanneer het ‘in de regel’ wordt toegepast. Dus als iets eerst altijd op een bepaalde manier ging (bijv. nieuwe medewerkers krijgen 25 vakantiedagen) en vanaf een bepaald moment anders wordt (nieuwe medewerkers krijgen 26 vakantiedagen) is dat een wijziging in een regeling. En als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment het salaris overgemaakt krijgen op hun bankrekening dan is dat een wijziging in een regeling. Maar…. als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment biedt de organisatie ook de mogelijkheid om het over te maken is dat geen regeling. Het wordt dan immers niet ‘in de regel’ toegepast.

Met deze inleiding nu ons antwoord: De invoering van een digitaal systeem valt op zichzelf zeker niet onder Art. 27. Dat is immers geen regeling. Het zou immers zo kunnen zijn dat ook na invoering van het systeem medewerkers nog steeds op de ‘oude’ manier hun overuren, onkosten, reisuren en verlofuren mogen blijven aanleveren. Maar, als vanaf een bepaald moment de enige mogelijke manier om overuren, onkosten, reisuren en verlofuren nog aan te leveren, via het systeem is, dan verandert er wel iets ‘in de regel’.

Vraag is dan nog wel of het ook als verandering in een regeling kan worden gezien zoals vermeld in Art. 27. Bij het invoeren van de onkosten en reisuren is dat zeker niet het geval, want die onderwerpen staan niet vermeld in Art. 27. Verlofuren staan wel vermeld in Art. 27, maar of je het op een andere manier moeten invoeren van die uren, wel als wijziging van een regeling op het gebied van vakantieregeling kan zien, betwijfelen wij.

Twee aandachtspunten willen we wel meegeven: door de invoering van het systeem wordt het wel veel eenvoudiger voor allerlei mensen die toegang hebben tot het systeem om te checken hoeveel reisuren medewerkers maken, hoeveel onkosten ze maken, wanneer ze hun uren opnemen etc. etc. Volgens ons kan het verdedigbaar zijn, dat de invoering van het systeem kan worden gezien als ‘een wijziging in een regeling inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen’.
Kijk ook goed of met de invoering van het systeem, medewerkers meer flexibiliteit dan voorheen krijgen om overwerk- en reisuren om te zetten in uitbetaling of verloftijd. Zijn die mogelijkheden inderdaad anders (ruimer) dan voorheen, dan is heel goed verdedigbaar dat het hier gaat om een wijziging in een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden en/of vakantie.

Dus, volgens ons zijn er aanknopingspunten m.b.t. de invoering van een digitaal systeem, die verdedigbaar maken dat er sprake is van wijziging waarvoor de instemming van de OR nodig is. Maar… er zijn zeker ook juristen te vinden die er anders over denken. En een welles-nietesdiscussie over dit onderwerp levert waarschijnlijk niemand wat op.

In het algemeen raden wij aan, na te vragen bij de achterban welke zorgen er leven rondom de invoering van het systeem. Als die er flink wat zijn dan lijkt het me sowieso een goed idee om daar een gesprek over te hebben als OR met de bestuurder. Dat geldt zelfs als die zorgen onterecht zijn, want die zorgen zullen, als ze niet worden weggenomen, een zekere weerstand of onrust geven bij bepaalde medewerkers en volgens mij is dat niet in het belang van de organisatie. En zijn er veel zorgen, dan lijkt een goed idee zijn om als organisatie te laten zien dat één en ander met de OR overlegd is (en er zelfs instemming is verleend door de OR). Dat kan immers rust brengen bij de medewerkers.

Zijn er geen zorgen, dan is maar de vraag of je als OR veel ophef zou moeten maken over het ontbreken van een instemmingsaanvraag. Maar, je zou natuurlijk ook kunnen zeggen: dan is maar de vraag of je als HR of bestuurder veel ophef zou moeten maken over het toch moeten opstellen van een instemmingsaanvraag.

Het College van de Rechten van de Mens (CRM) heeft bepaald dat het toekennen van extra verlof aan oudere werknemers onderscheid maken is op basis van leeftijd en daarom verboden is (zie o.m. https://www.mensenrechten.nl/nl/oordeel/2015-86). Is het extra verlof echter ingebed in een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid dan mag het soms wel. Het beleid moet dan wel uit meer bestaan dan alleen extra verlof en aantoonbaar moet zijn dat er geen goede alternatieven voorhanden zijn die niet leeftijdsonderscheidend zijn.

De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) (de voorganger van het CRM) heeft over het toekennen van extra verlofdagen vanwege lengte van het dienstverband gesteld dat dit hierbij sprake is van indirect onderscheid op basis van leeftijd. De CGB heeft daarom deze extra verlofdagen verboden.

Goed om te weten: uitspraken van het CRM (en ook de CGB) hebben geen bindend karakter. Het CRM kan bedrijven of organisaties niet dwingen hun uitspraak op te volgen. Dat neemt niet weg dat de kans groot is dat als eenzelfde casus aan een rechter wordt voorgelegd die in lijn zal oordelen met het CRM. Meestal wordt daarom wel gehandeld door bedrijven in lijn met de uitspraken van het CRM. Dat neemt niet weg dat er nog steeds veel organisaties zijn die, vanwege afspraken uit het verleden, wel extra verlofdagen aan oudere werknemers toekennen.

Allereerst even het strikt juridische antwoord. Daarvoor kijk je naar Art. 27 lid 1 b van de Wet op de ondernemingsraden. Daarin staat dat de ondernemer de instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot wijziging van … een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling… een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.

Er kan eigenlijk geen twijfel over zijn dat hier sprake is van een wijziging in regels (en dus in een regeling) op het gebied van het opnemen van vakantiedagen voor een groep van medewerkers (ofwel een vakantieregeling). Dat is, tenzij de teamvoorschriften niet gaan over vakantiedagen en/of de regeling op de afdeling niet anders is dan de verlofregeling zoals die al gold in de organisatie. Maar uit je vraag wordt ons duidelijk dat dat niet zo is. En omdat elke wijziging op het gebied van vakantieregels valt onder Art. 27 lid 1 b, is inderdaad voor deze wijziging de instemming van de OR nodig.

Goed om gelijk maar even naar Art. 27 lid 5 van de Wet op de ondernemingsraden te kijken. Als jullie als OR er korter dan een maand geleden achter zijn gekomen dat er sprake is van deze wijziging, dan is mijn advies om onmiddellijk ‘schriftelijk een beroep op de nietigheid’ te doen. Doe je dat nl. niet binnen een maand nadat doen binnen een maand ‘nadat ….. de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit’ dan ben je te laat en mag de bestuurder (of in dit geval de betreffende afdeling) er mee doorgaan en heb je als OR geen poot meer om op te staan. Een schriftelijk beroep doen op nietigheid klinkt formeel, maar is heel eenvoudig: je stuurt de bestuurder gewoon een mailtje met de melding welk besluit er is genomen (de wijziging van de verlofregeling op de betreffende afdeling), dat het daarbij ging om een besluit waarvoor instemming van de OR vereist was, dat die instemming niet gegeven is, dat het besluit daarom nietig is en je daarom als OR de nietigheid inroept. Ben je er als OR langer dan een maand geleden achter gekomen dan ben je dus te laat om de regeling nog teruggedraaid te krijgen. Spreek de bestuurder er dan evengoed er op dat hij jullie niet betrokken heeft terwijl dat wel had gemoeten. En maak ook evengoed bespreekbaar dat er ontevredenheid is over de regeling. De bestuurder zal daar niet blij mee zijn en hij kan, als hij dat wil, de leidinggevende wel vragen de regeling terug te draaien, ook als de maand al voorbij is.

Nog één tip: kijk altijd nog even wat er achter het ‘vergeten van instemming vragen zit’. Vrijwel altijd, zo weten wij uit ervaring, is dat geen welbewuste actie om de OR om te tuin te leiden, maar komt het voort uit onwetendheid. Veel leidinggevenden, die geen bestuurder zijn, zijn zich er niet van bewust, dat zij soms besluiten nemen die eigenlijk aan de OR voorgelegd hadden moeten worden. Zo’n leidinggevende heeft dan een probleem (in dit geval waarschijnlijk het probleem om voldoende bezetting te hebben op de afdeling gedurende een vakantieperiode) en hij probeert dat op te lossen. Dat is natuurlijk ook wat verwacht wordt van zo’n leidinggevende. Die weet echter dan vaak niet dat als hij regels gaat opstellen (in dit geval dus rond vakantiedagen) dat hij daar formeel instemming van de OR moeten. Bestuurders weten vrijwel altijd wel dat instemming van de OR nodig is, maar van leidinggevenden wordt ook een zeker initiatief en zelfstandigheid verwacht, dus overleggen die lang niet alles met de bestuurder of HR. Onwetendheid bij de leidinggevende over de WOR-regels en onwetendheid bij de bestuurder dat er iets in de regels is veranderd maken dan samen dat de OR gepasseerd wordt.

In het kort: Wij raden aan de bestuurder hoe dan er op aan te spreken, dat er geen instemming is gevraagd aan de OR, waar dat wel had gemoeten. Dat hij misschien niet wist dat het gebeurde of dat de leidinggevende niet wist dat hierover WOR-regels zijn is geen excuus: die dingen wel weten is de verantwoordelijkheid van de bestuurder en de leidinggevenden. Maar ga er bij voorbaat niet vanuit dat jullie om de tuin geleid worden, want als het inderdaad onwetendheid blijkt te zijn, dan heb je vervolgens een veel betere basis om tot afspraken over de toekomst te komen.

Om te beginnen verwijzen we even naar de site van de rijksoverheid. Daar staat duidelijk vermeld dat als een medewerker een verlofaanvraag doet, de werkgever die moet toekennen, behalve wanneer er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Vraag is dan natuurlijk nog: wanneer is er sprake van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’?

Praktijk is dat rechters niet gauw vinden dat er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Ze kijken bij conflicten over vakantiedagen daarom eerst en vooral of er afspraken gemaakt zijn met vakbonden en/of ondernemingsraden. Als vakbonden of ondernemingsraden instemming hebben verleend aan een regeling waarin staat dat medewerkers maximaal een aantal weken vakantie kunnen opnemen in de zomervakantie en langere vakanties bijvoorbeeld uiterlijk drie maanden eerder aangevraagd moeten worden dan ziet de rechter dat als door medewerkersvertegenwoordiging geaccepteerde norm onder ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. De werkgever mag werknemers dan aan die regels houden. Maar het omgekeerde is ook waar: als er regels zijn en een werkgever zich er niet aan houdt dan wordt het voor een werkgever vrijwel onmogelijk om aan te tonen dat er sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Dan moet er wel iets gebeurd zijn wat volledig onvoorzien was en/of niet meer tijdig op te lossen door de werkgever om nog aanspraak te doen op die ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’. Immers: als het wel te voorzien was dan had de werkgever in overleg kunnen gaan met de vakbonden of de ondernemingsraad over (tijdelijke) bijstelling van de regels. En als het nog op te lossen was (bijvoorbeeld door inzet van externe krachten of wijziging van roosters) dan had de werkgever dat moeten doen.

Kort gezegd: zijn er met de ondernemingsraad of vakbonden afgestemde regels dan moet een werkgever zich daaraan houden. Enige uitzondering is als zich op het allerlaatste moment een ramp voordoet.

Waarom zijn de regels rondom het opnemen van vakantiedagen zo streng voor werkgevers? Dat is volgens ons, omdat het door de wetgever belangrijk wordt gevonden dat werknemers voldoende rust krijgen om hun werk goed uit te voeren. Het willen en kunnen opnemen van vakantiedagen is daarom een hard recht gemaakt voor werknemers waaraan de werkgever moet meewerken. In principe is dat ook in het belang van de werkgever.

Als de regel nu is dat medewerkers in de zomer 3 weken vakantie mogen opnemen, en het lukt volgens de werkgever echt niet om dan de bedrijfsvoering rond te krijgen, dan moet de werkgever daarvoor rond de tafel met de vakbonden of de ondernemingsraad om een regeling af te stemmen. Daarbij maakt het niet uit of de regel van 3 weken in de cao staat, in een met de ondernemingsraad afgestemde regeling of dat het zelfs een ongeschreven regel is. Komt er een nieuwe regel op het gebied van vakantie, dan moet die ofwel ter instemming worden voorgelegd aan de ondernemingsraad (zie Art. 27 lid 1b van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)) of het moet afgestemd zijn of worden met de vakbonden (zie Art. 27 lid 3 van de WOR). Het maakt daarbij ook niet uit of het gaat om een regel voor maar een deel van de medewerkers of alle medewerkers.

Wellicht voert dit te ver, maar als leidinggevenden zich niet houden aan de regels rondom vakantiedagen, dan is het de taak van de ondernemingsraad om de werkgever daar op aan te spreken. In Art. 28 van de WOR staat expliciet vermeld dat de ondernemingsraad ‘zoveel als in zijn vermogen ligt de naleving van de voor de onderneming geldende voorschriften op het gebied van …. arbeids- en rusttijden van de in de onderneming werkzame personen’ moet bevorderen. Dat betekent ook (in het onverhoopte geval dat de werkgever niet naar de signalen van de ondernemingsraad luistert en/of er geen actie op onderneemt) dat vanuit de WOR van een ondernemingsraad verwacht wordt dat hij dan nog verder gaat en bijvoorbeeld de vakbonden of zelfs de Arbeidsinspectie zou moeten informeren, omdat de ondernemingsraad vanuit de WOR de opdracht heeft om ‘de naleving van de geldende voorschriften op het gebied van arbeids- en rusttijden’ zoveel als in zijn vermogen ligt te bevorderen.

Een voorstel om medewerkers tijdens de verhuisperiode niet toe te staan om verlof op te nemen gaat inderdaad om een wijziging in de vakantieregeling. Omdat het om een tijdelijke regeling gaat is echter inderdaad maar de vraag of hiervoor instemming van de OR nodig is. Toch kun je wel beredeneren waarom de bestuurder hier instemming vraagt. Formeel is het aan de werknemers om te bepalen wanneer zij hun vakantiedagen willen opnemen. Alleen als er sprake is van noodzaak of van aanvullende regelgeving (bijv. in een cao of arbeidsovereenkomsten) kan een werkgever een verzoek weigeren. Aantonen van die noodzaak is echter niet makkelijk voor een werkgever, zeker niet als er sprake is van verlof voor een grotere groep. Een instemming van de OR kan dan helpen om die noodzaak aan te tonen. De instemming is echter nooit 100% afdoende omdat het gaat om een ingrijpende maatregel. Individuele medewerkers zijn niet gebonden door de instemming van de OR en kunnen nog bezwaar maken, maar de instemming van de OR maakt het voor hun wel lastiger om hun gelijk te halen.

In je mail valt te lezen dat er binnen de OR twijfel is of er wel echt sprake van een noodzaak, of er wel genoeg is gekeken naar minder ingrijpende alternatieven (bijv, op basis van vrijwilligheid) en of er, als een minder ingrijpende maatregel niet kan, wel voldoende ruimte gaat zijn voor bijzondere individuele gevallen (bijv. medewerkers die vanwege persoonlijke omstandigheden of familieomstandigheden echt niet kunnen werken of bijvoorbeeld medewerkers die al een vakantie hebben geboekt). In algemene zin wordt daar in de instemmingsaanvraag wel iets over gezegd, maar ik maak op dat jullie dat niet voldoende gerust stelt.

Ons advies zou zijn om jullie twijfels en zorgen goed te bespreken met de bestuurder. Worden jullie vervolgens voldoende gerust gesteld door zijn antwoorden, vraag hem dan de antwoorden nog even op schrift te zetten en liefst ook mee te delen aan de medewerkers. Pas als daar allemaal aan voldaan wordt zou ik overgaan tot het verlenen van instemming.

Goed om nog te weten: uit jurisprudentie valt op te maken dat als er eenmaal instemming aan de OR is gevraagd voor een onderwerp waarvoor dat eigenlijk niet nodig was, dat de werkgever dan vanuit ‘goed werkgeverschap’ de procedure conform de WOR wel moet afmaken. Gedachte daarbij is dat de werkgever met zijn instemmingsaanvraag de indruk gewekt de OR bij te willen betrekken bij het onderwerp. Hij kan zich  volgens de rechterlijke uitspraken vervolgens niet zomaar verschuilen achter een vergissing. Dus zowel bij de (terug-)verhuizing als het tijdelijk niet toestaan om verlof op te nemen moet de werkgever gewoon het instemmingstraject doorlopen. Dat is tenzij de OR aangeeft dat dat niet nodig is.

Kort antwoord

In principe nee. Een directie kan werknemers niet verplichten om vakantiedagen op te nemen, ook niet met instemming van de OR, tenzij dit vooraf rechtsgeldig is geregeld (bijv. in de cao of individuele overeenkomsten) of er zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn.

Uitgebreide toelichting

In principe kan een directie medewerkers niet verplichten vakantie op te nemen, ook niet in overleg met de OR. Er zijn een paar uitzonderingen, maar in het algemeen moet een directie daar vooraf wat voor geregeld hebben of moet het in de cao staan.

Rond vakantiedagen is het in Nederland zo geregeld dat het in principe aan de werknemer is om te bepalen wanneer hij zijn vakantiedagen opneemt. De werkgever mag een verzoek om vakantie alleen weigeren als de werkgever daar hele goede redenen voor heeft. Zie bijvoorbeeld volgende site. Er zijn over dit onderwerp verschillende rechtszaken gevoerd en daaruit valt op te maken dat het niet eenvoudig is om te verdedigen dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen waardoor een verlofaanvraag geweigerd kan worden. Kortom: als een werkgever aankondigt dat hij 2 weken het bedrijf wil sluiten dan mag die dat, maar hij kan werknemers eigenlijk niet verplichten om gedurende die periode vakantiedagen op te nemen, tenzij hij kan aantonen dat anders het bedrijf bijvoorbeeld failliet gaat of zoiets.

De uitzondering is als medewerkers de werkgever individueel instemming geven of hebben gegeven voor de opname van de (collectieve) vakantiedagen of er iets in de cao op dat gebied geregeld is. In individuele arbeidsovereenkomsten of de cao staat dan meestal zoiets als ‘in overleg met de OR kunnen per jaar … dagen worden vastgesteld als verplichte collectieve vakantiedagen’. Is dat niet zo dan mag het dus niet (ook niet met instemming van de OR) tenzij alle medewerkers individueel hun akkoord hebben gegeven.

Heeft een OR een formele rol ten aanzien van een declaratiebeleid?
Het beleid rondom declaraties valt niet onder Art. 25 of 27 uit de Wet op de ondernemingsraden. Het onderwerp is niet genoemd onder Art. 25 lid 1 of Art. 27 lid 1 of valt naar een van de daar genoemde onderwerpen te herleiden. Dat neemt niet weg dat een OR, als er veel onrust over is, het onderwerp natuurlijk wel bespreekbaar kan maken. En het kan ook handig zijn voor een werkgever om het wel te bespreken met een OR (of zelfs instemming te vragen voor het beleid) omdat alles wat met geld te maken heeft wel leeft bij medewerkers en goed overleg met de OR kan helpen om medewerkers het gevoel te geven dat het zorgvuldig is aangepakt.

Hoe hard is een genoemde termijn (in dit geval twee maanden) die vanuit de werkgever wordt opgelegd, mede ook in het licht van wettelijke termijnen?
Een werkgever mag een maximale declaratietermijn opleggen, maar die moet wel redelijk en billijk zijn. Twee maanden lijkt me in het algemeen niet onbillijk, maar wanneer een werknemer niet in staat is om de termijn te halen en daar goede redenen voor heeft, dan kan dat voor een werkgever geen reden zijn om de declaratie niet uit te betalen. Nog niet zo lang geleden is hier een rechtszaak over geweest en het voorgaande valt daaruit af te leiden.

Uit de volgende juridische uitspraak https://uitspraken.rechtspraak… valt af te leiden dat de rechter van oordeel is, dat….

• …een vervaltermijn van 3 maanden voor declaraties op zichzelf niet onacceptabel is.
• …wanneer de vervaltermijn wordt bekrachtigd door een OR en/of in een cao die zeker acceptabel is.
• …een werknemer alleen kan afwijken van een bekrachtigde vervaltermijn als hij kan aantonen dat het voor hem of haar onmogelijk was de declaratie tijdig in te dienen.

Onze tip is hierbij: Overleg met de bestuurder over de vervaltermijn en beluister waarom hij genoemde termijnen voorstelt. Aanvullende tip is, om in het overleg ook in te brengen dat er weerstand te verwachten is onder medewerkers tegen deze voor hen nieuwe termijn. Is er een goede uitleg, vraag dan als OR die uitleg ook te verstrekken aan medewerkers. Stem pas in, wanneer jullie hierover een akkoord hebben bereikt.
Weet de bestuurder jullie niet te overtuigen? Stem dan niet in.

Vraag van een OR
Wij hebben een instemmingsaanvraag gekregen over de vervaltermijn van declaraties. Die wil men na 3 maanden laten vervallen (en binnen 10 dagen na afloop van het kalenderjaar, dus effectief heb je in december een veel kortere vervaltermijn).
Nu staat hierover niets in de CAO, dus we vragen ons af of een declaratie onder het arbeidsrecht valt en als loonvordering gezien kan worden (in welk geval volgens ons sprake is van een verjaringstermijn van 5 jaar).
Ook vragen wij ons af wat gangbaar is qua vervaltermijn (is 3 maanden billijk?).

Antwoord
De volgende juridische uitspraak zou wel eens wel interessant voor jullie casus kunnen zijn: ECLI:NL:RBLIM:2018:5679, Rechtbank Limburg, 6534273 CV EXPL 17-9632 (rechtspraak.nl).

Je kunt hieruit een aantal zaken afleiden die voor jullie OR-vraagstuk interessant zijn:

• Een vervaltermijn van 3 maanden voor declaraties is op zichzelf niet onacceptabel
• Wanneer de vervaltermijn van 3 maanden wordt bekrachtigd door een OR en/of in een cao dan wordt die door een rechter al helemaal acceptabel gevonden
• Een werknemer kan (daarna) alleen afwijken van de vervaltermijn als hij kan aantonen dat het voor hem of haar onmogelijk was om de declaratie tijdig in te dienen

Het directe antwoord op je vragen wordt daarmee:
Een declaratie wordt niet gezien als loon en dus het later uitbetalen niet als loonvordering. Een vervaltermijn voor declaraties van 3 maanden is zeker niet verboden. In onze ervaring is een vervaltermijn van 3 maanden ook niet heel uitzonderlijk, maar we merken in de praktijk dat door werkgevers meestal met een zekere soepelheid naar z’n termijn wordt gekeken. Vinden jullie als OR de vervaltermijn van drie maanden niet redelijk, dan leert bijgaande casus dat je als OR er niet mee moet instemmen. Je kunt echter ook opmaken dat wanneer een rechter een vervaltermijn van 3 maanden niet onacceptabel vindt, het vragen van een vervaltermijn van 5 jaar waarschijnlijk niet realistisch is.

Onze tip is: Ga in overleg gaan met de bestuurder over de voorgestelde vervaltermijn en luister naar zijn argumenten waarom hij voor deze termijn kiest. Breng in dat overleg ook in dat jullie weerstand verwachten onder medewerkers tegen deze termijn. Kan de bestuurder heel goed uitleggen waarom 3 maanden echt wel realistisch is, vraag hem dan om hierover ook uitleg te geven aan medewerkers om de weerstand te verminderen (en maak evt. afspraken over hoe strak er mee om zal worden gegaan en of er nog soepelheid te verwachten is voor medewerkers in bijzondere omstandigheden). Stem daarna pas in. En weet de bestuurder de OR niet te overtuigen van de redelijkheid van de 3 maanden, stem dan niet in en probeer tot afspraken te komen over een termijn die wel acceptabel is voor alle partijen.

Vraag van een OR
Er is een digitaal systeem ingevoerd waarmee medewerkers zelf overuren, onkosten, reisuren en verlofuren moeten registreren. Vervolgens kunnen in dit systeem de keuze maken wat er moet gebeuren met de ingevoerde data, bijv. uitbetalen of omzetten in verlofuren.
Kan de invoering van een digitale systeem worden gezien als een wijziging in een regeling zoals genoemd in Art. 27?

Antwoord
In het algemeen: In Art. 27 is te vinden dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad nodig heeft voor elke wijziging in een regeling die in Art. 27 genoemd staat. Jullie vraag kan betrekking hebben op bijvoorbeeld:
– wijziging van een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden;
– wijziging van vakantieregelingen;
– en/of wijziging van regelingen inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.

Goed om nog even te vermelden: voor een wijziging in een regeling die niet genoemd staat in Art. 27 is geen instemming nodig. Dus bijvoorbeeld voor een wijziging in een regeling op het gebied van onkosten is geen instemming van de OR nodig.

Belangrijk bij de beantwoording van de vragen is ook: wat moet als een regeling worden gezien? Uit jurisprudentie valt op te maken dat iets een regeling is, wanneer het ‘in de regel’ wordt toegepast. Dus als iets eerst altijd op een bepaalde manier ging (bijv. nieuwe medewerkers krijgen 25 vakantiedagen) en vanaf een bepaald moment anders wordt (nieuwe medewerkers krijgen 26 vakantiedagen) is dat een wijziging in een regeling. En als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment het salaris overgemaakt krijgen op hun bankrekening dan is dat een wijziging in een regeling. Maar…. als medewerkers eerst altijd hun salaris op vrijdag in een loonzakje uitgereikt kregen en vanaf een bepaald moment biedt de organisatie ook de mogelijkheid om het over te maken is dat geen regeling. Het wordt dan immers niet ‘in de regel’ toegepast.

Met deze inleiding nu ons antwoord: De invoering van een digitaal systeem valt op zichzelf zeker niet onder Art. 27. Dat is immers geen regeling. Het zou immers zo kunnen zijn dat ook na invoering van het systeem medewerkers nog steeds op de ‘oude’ manier hun overuren, onkosten, reisuren en verlofuren mogen blijven aanleveren. Maar, als vanaf een bepaald moment de enige mogelijke manier om overuren, onkosten, reisuren en verlofuren nog aan te leveren, via het systeem is, dan verandert er wel iets ‘in de regel’.

Vraag is dan nog wel of het ook als verandering in een regeling kan worden gezien zoals vermeld in Art. 27. Bij het invoeren van de onkosten en reisuren is dat zeker niet het geval, want die onderwerpen staan niet vermeld in Art. 27. Verlofuren staan wel vermeld in Art. 27, maar of je het op een andere manier moeten invoeren van die uren, wel als wijziging van een regeling op het gebied van vakantieregeling kan zien, betwijfelen wij.

Twee aandachtspunten willen we wel meegeven: door de invoering van het systeem wordt het wel veel eenvoudiger voor allerlei mensen die toegang hebben tot het systeem om te checken hoeveel reisuren medewerkers maken, hoeveel onkosten ze maken, wanneer ze hun uren opnemen etc. etc. Volgens ons kan het verdedigbaar zijn, dat de invoering van het systeem kan worden gezien als ‘een wijziging in een regeling inzake voorzieningen geschikt voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen’.
Kijk ook goed of met de invoering van het systeem, medewerkers meer flexibiliteit dan voorheen krijgen om overwerk- en reisuren om te zetten in uitbetaling of verloftijd. Zijn die mogelijkheden inderdaad anders (ruimer) dan voorheen, dan is heel goed verdedigbaar dat het hier gaat om een wijziging in een regeling op het gebied van arbeids- en rusttijden en/of vakantie.

Dus, volgens ons zijn er aanknopingspunten m.b.t. de invoering van een digitaal systeem, die verdedigbaar maken dat er sprake is van wijziging waarvoor de instemming van de OR nodig is. Maar… er zijn zeker ook juristen te vinden die er anders over denken. En een welles-nietesdiscussie over dit onderwerp levert waarschijnlijk niemand wat op.

In het algemeen raden wij aan, na te vragen bij de achterban welke zorgen er leven rondom de invoering van het systeem. Als die er flink wat zijn dan lijkt het me sowieso een goed idee om daar een gesprek over te hebben als OR met de bestuurder. Dat geldt zelfs als die zorgen onterecht zijn, want die zorgen zullen, als ze niet worden weggenomen, een zekere weerstand of onrust geven bij bepaalde medewerkers en volgens mij is dat niet in het belang van de organisatie. En zijn er veel zorgen, dan lijkt een goed idee zijn om als organisatie te laten zien dat één en ander met de OR overlegd is (en er zelfs instemming is verleend door de OR). Dat kan immers rust brengen bij de medewerkers.

Zijn er geen zorgen, dan is maar de vraag of je als OR veel ophef zou moeten maken over het ontbreken van een instemmingsaanvraag. Maar, je zou natuurlijk ook kunnen zeggen: dan is maar de vraag of je als HR of bestuurder veel ophef zou moeten maken over het toch moeten opstellen van een instemmingsaanvraag.

Voor alle zekerheid nog even een samenvatting van de vraag, zoals wij die begrepen hebben. Die is: er aan de OR instemming gevraagd voor een nieuwe reiskostenregeling, maar de OR wil die niet verlenen omdat een deel van de medewerkers er op achteruit gaat. Mag de werkgever eenzijdig de reiskostenregeling wijzigen?

Instemming OR: werkgever kan niet zomaar wijzigen

Om te beginnen mag een werkgever een regeling waarvoor instemming aan de OR is gevraagd sowieso pas wijzigen als de OR instemming heeft gegeven of als de werkgever via de kantonrechter vervangende instemming heeft verleend. Uit jurisprudentie valt op te maken dat dat ook geldt als instemming vragen formeel volgens de Wet op de ondernemingsraden (WOR) niet nodig was geweest.

En formeel is er op basis van de WOR geen instemming nodig voor een reiskostenregeling. Het kan overigens dat er wel instemming nodig is op basis van een andere basis, bijvoorbeeld omdat het in een cao of in een eigen arbeidsvoorwaardenregeling bestaat.

Kortom: sowieso mag de werkgever hier zijn voorstel niet zo maar doorzetten.

Als er géén instemming was gevraagd: mag het dan wél eenzijdig?

Maar stel nu dat er geen instemming gevraagd was, had de werkgever het dan wel eenzijdig mogen wijzigen. Heel hard kunnen wij daar geen ja of nee op zeggen, want dat hangt er vanaf hoe het wijzigingsbeding is geformuleerd en ook of elke werknemer voor het wijzigingsbeding heeft getekend.

Omdat het om arbeidsvoorwaarden gaat moet nl. elke werknemer daar eigenlijk individueel akkoord zijn gegaan met het wijzigingsbeding. Nu is onze ervaring dat het heel onwaarschijnlijk is dat het zo op papier staat, dat het zo maar kan worden doorgevoerd voor alle medewerkers. Misschien is het voldoende dichtgetimmerd voor een groep, maar vrijwel zeker niet voor iedereen.

Optie 1: nieuwe afspraak met alle individuele medewerkers

De werkgever heeft nu 2 mogelijkheden: de eerste is een voorstel doen aan alle individuele medewerkers en hen vragen daar voor te tekenen. Dan is er dus sprake van een nieuwe tweezijdige afspraak.

Wat in zo’n afspraak staat mogen werkgever en werknemer samen bepalen, dus dat mag bijvoorbeeld zijn een minder goede reiskostenregeling in combinatie met een wat hoger brutoloon.

Optie 2: toch eenzijdig wijzigen (alleen onder voorwaarden)

De tweede mogelijkheid is dat de werkgever het toch eenzijdig probeert te regelen. Uit jurisprudentie valt op te maken dat dat mag als er aan 3 voorwaarden is voldaan:

1. Er moet voldoende noodzaak zijn;
2. Er moet een passende regeling worden getroffen; en
3. Er moet een individuele belangenafweging zijn gemaakt.

3 is in jullie geval het lastigste uit te leggen omdat die waarschijnlijk ook niet speelt, maar als het individuele belang van een van de getroffen medewerkers zodanig negatief wordt getroffen dat met de (algemeen geldende) passende regeling toch tot een onredelijk negatief resultaat voor de individuele medewerker leidt, moet de werkgever voor die medewerker naar andere oplossingen zoeken.

Corona-crisis: noodzaak toen vs. noodzaak nu

Wat bij jullie organisatie interessant is, is dat bij het begin van de Corona-crisis waarschijnlijk wel te verdedigen was dat er een noodzaak was om de reiskostenregeling te veranderen, maar omdat de werkgever dat toen verzuimd heeft is die noodzaak er nu minder.

De voornaamste noodzaak die er nu nog is, is een administratieve noodzaak. Maar, wij vinden alleen die administratieve noodzaak mag leiden tot een nadeel voor een deel van de medewerkers. En als wij dat vinden zal een rechter dat waarschijnlijk ook vinden.

En dus zal de werkgever de verandering alleen bij een rechter kunnen verdedigen als hij dat financiële nadeel voldoende compenseert. Dat is dan zo’n passende regeling.

Compensatie: hoe kan dat eruitzien?

En hoe zou die gecompenseerd kunnen worden? Via bijvoorbeeld een verhoging van het brutoloon.

Extra: OR-instemming kan ook strategisch slim zijn

O ja, goed om te weten is ook nog dat een werkgever zijn eenzijdig wijzigingsbeding nog extra kan verdedigen door het ter instemming voor te leggen aan de OR. Dus als er niet al instemming was gevraagd, zou het in dit geval (zelfs als het juridisch niet nodig zou zijn) toch handig kunnen zijn geweest om het voorstel ter instemming voor te leggen aan de OR.

En het is dan voor jullie als OR een goed idee om het voorstel te toetsen aan de 3 genoemde punten. En dat lijkt precies te zijn wat er gebeurd is….

Het korte antwoord op de vraag is: nee, er is geen instemming van de OR nodig. Maar het is wel goed dat de OR uitgebreid is betrokken bij de voorbereiding van een MTO en ook zijn inbreng heeft kunnen doen. Dat zal het draagvlak, de deelname, de bruikbaarheid van de resultaten en waarschijnlijk ook de kwaliteit van het MTO ten goede komen.

De toelichting op het antwoord? Instemming van de ondernemingsraad is nodig voor vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen die genoemd zijn in Art. 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden. In lid 1 staan een drietal onderwerpen waarbij je aan een MTO zou kunnen denken: arbeidsomstandigheden, bescherming van persoonsgegevens en controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van medewerkers. Bij een MTO is er echter geen sprake van een regeling op een van die gebieden. Een MTO is enkel een onderzoek. Bij zo’n onderzoek is natuurlijk wel van belang dat de privacy van de deelnemers goed gewaarborgd wordt en de gegevens niet op individueel niveau gebruikt kunnen worden om gedrag of prestaties van medewerkers te controleren. Maar dat maakt het nog geen regeling op het gebied van persoonsgegevens of meetbaarheid van prestaties. Ook is het geen regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden. Dat neemt niet weg dat het erg nuttig is om in het MTO wel vragen te stellen over arbeidsomstandigheden. Die hebben immers vrijwel zeker effect op de tevredenheid van werknemers.

Nog een idee: De interne communicatie kan ook onderdeel zijn van een MTO. Hoe denken de werknemers over de wijze waarop zij geïnformeerd worden? We geven vaak de tip mee, ook de wijze waarop de OR communiceert mee te nemen. Ook dat is een belangrijke vorm van interne communicatie!

Wanneer we bij ATIM een mail ontvangen met een vraag, proberen we altijd eerst even te bellen voor meer informatie. Bij deze vraag zouden we graag willen weten:
– Waar maakt de OR zich zorgen over?
– En waarom zou de OR graag een wat andere onderzoeksmethode willen en/of inspraak op het bureau of de vragenlijst?
Wanneer we namelijk enkel het juridische antwoord geven, is het de vraag of je als OR wel echt geholpen bent.

Er is wel een juridisch antwoord te geven op jullie vraag: er is geen wettelijke verplichting om een OR te betrekken bij het organiseren van een MTO. De enige mogelijke verwijzing naar een wettelijkje verplichting is te vinden in Art. 31c van de WOR: De ondernemer doet aan de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk mededeling van zijn voornemen tot het verstrekken van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming, met betrekking tot een aangelegenheid als bedoeld in artikel 27. De vraag is echter of dit hier van toepassing is, omdat valt te betwisten of een MTO moet worden gezien als een aangelegenheid als bedoeld in artikel 27. Maar zelfs als dat wel zo zou zij, dan heeft jullie bestuurder gedaan wat ze moet doen.

Om daadwerkelijk invloed te krijgen op de inhoud of de vraagstelling van het MTO helpen wettelijke regels je dus niet. Maar er zijn zeker wel andere manieren om invloed uit te oefenen. Als de OR invullen van het MTO flink promoot, dan is de kans groot dat de opkomst daarmee verhoogd wordt en daarmee ook de waarde van de resultaten. Het tegenovergestelde is ook waar: houdt de OR zich stil over het MTO of stralen de leden uit dat het een slecht onderzoek is, dan zal dat zeker ten koste gaan van de opkomt en daarmee ook ten koste van de waarde van de resultaten. Een positieve opstelling van de OR t.a.v. het MTO helpt de bestuurder dus om er voor te zorgen dat het MTO ook wat oplevert. Dat kun je gebruiken om als OR invloed uit te oefenen.

Een goede start voor een gesprek met de bestuurder over een aanstaand MTO is nieuwsgierigheid: waarom is voor deze onderzoeksmethode en dit bureau gekozen, waarom is er voor deze vragenlijst gekozen, is er evt. nog ruimte om vragen te wijzigen of toe te voegen?

Heel strikt genomen is het inderdaad aan de bestuurder om te beslissen over vorm en inhoud van het MTO. Er is geen sprake van meebeslissen door de OR. Er is voor een MTO/MO geen instemming (of advies) nodig. Een bestuurder kan en mag dus de eventuele mening over de vorm en inhoud van een MTO/MO van de OR volledig naast zich neerleggen.

Het enige wat je als OR kunt doen is de bij de OR bestaande bezwaren bespreekbaar maken en evt. ook kenbaar bij de medewerkers. Zijn de bezwaren van de OR zwaarwegend, dan heeft de OR de vrijheid om naar de collega’s te communiceren dat de OR het niet eens is met de vorm en inhoud van het MTO/MO. Dat zal de bereidheid onder de medewerkers om het in te vullen niet ten goede komen en dus zal de bestuurder daar niet blij mee zijn. Maar eerlijk gezegd is dat ook niet in het belang van de OR, want het is maar de vraag of er betrouwbare resultaten uit het MTO komen als het invulpercentage heel laag is.

Kortom: de OR kan niet veel anders dan zich neerleggen bij het besluit van de bestuurder en kan alleen overwegen om over zijn bezwaren te communiceren met de medewerkers. Het is daarbij niet helemaal uit te sluiten als de OR aankondigt om te gaan communiceren dat daardoor de bestuurder misschien toch bereid gaat zijn om nog een beetje op te schuiven in zijn/haar mening….

Zoals je waarschijnlijk van Atim gewend bent, krijg je zowel een formeel als een praktisch antwoord.

Formeel gesproken: het woord ‘pilot’ staat niet in de WOR. Rechters hebben zich wel al vaker over vragen als deze gebogen; uit de jurisprudentie blijkt dat een aantal factoren hierin een rol speelt:

1. Of een verandering advies- of instemmingsplichtig is;
2. Hoelang de pilot duurt;
3. Hoeveel mensen de pilot raakt;
4. En of deze mensen ‘kwetsbaar zijn’.

Hoe meer deze van toepassing zijn, hoe groter de kans dat zo’n pilot ook advies- of instemmingsplichtig is. Kijkend naar de jullie bekende informatie lijkt het erop dat:

1. Het hier om een instemmingsplichtige zaak gaat; een consignatieregeling valt onder WOR 27.1b. (Wellicht zou je ook 27.1l kunnen aanvoeren, omdat de verstrekte telefoon te gebruiken is om gedrag van medewerkers te controleren.);
2. De pilot ongeveer een half jaar duurt;
3. Het gaat om een beperkte hoeveelheid mensen;
4. Deze mensen niet direct ‘kwetsbaar’ te noemen zijn.

Al met al komen wij tot de conclusie dat de pilot zelf niet instemmingsplichtig is, maar de invoering van een eventuele regeling na de pilot is dat zeker wel. Er zijn wellicht ook adviseurs die over de pilot een andere conclusie trekken; uiteindelijk kan alleen de rechter dan een knoop doorhakken.

Dan de praktijk. De kernvraag is wat ons betreft ‘hoe kijken onze collega’s naar deze pilot?’. Als daar grote zorgen of bezwaren leven, is het goed dat de OR daarover – liefst ruim tevoren – met de bestuurder en de betrokken collega’s over praat. Een slimme bestuurder zal tips vanuit de collega’s dan wel de OR verwerken in zijn pilot. Als de zorgen en bezwaren zo groot zijn dat de OR de pilot echt niet ziet zitten, is het goed om dat de bestuurder duidelijk te laten weten. Eventueel kan er nog extra (juridisch) advies ingewonnen worden, maar realiseer je dat dit gevolgen kan hebben voor jullie samenwerking met de bestuurder.

Andersom: als nu blijkt dat de collega’s geen grote zorgen of bezwaren zien, dan is het maar de vraag of een formeel traject veel toevoegt. Het is fijn als de bestuurder zijn plannen duidelijk toelicht (bijvoorbeeld: hoe en wanneer is de pilot een succes?), en slim als de OR kan laten zien dat hij betrokken (maar niet verantwoordelijk) is.

Met andere woorden: ons advies zou zijn om te peilen bij de betrokken collega’s hoe die hiernaar kijken, en daarna binnen de OR verdere actie af te stemmen. Communicatie met de collega’s zou hier een goed onderdeel van zijn.

Een wijziging van openingstijden hoeft op zichzelf niet ter instemming aan de OR te worden voorgelegd. Het is nl. mogelijk om een wijziging van openingstijden te realiseren zonder een wijziging in een werktijdenregeling. Dat kan bijvoorbeeld door op de extra openingstijden alleen uitzendkrachten in te zetten of als het kan binnen de bestaande werktijdenregeling.

Het lijkt ons echter wel lastig een wijziging van openingstijden door te voeren zonder een wijziging in een werktijdenregeling. Dat komt omdat wat als regeling wordt gezien niet alleen kan zijn wat op papier staat, maar ook hoe het in de praktijk gebeurt. Dus als bijvoorbeeld in de formele werktijdenregeling staat dat medewerkers ook op vrijdag kunnen worden ingeroosterd, maar de vestiging als jaren op vrijdag dicht was, dan kun je stellen dat de regeling (in de praktijk en dus de échte regeling) eigenlijk was dat vrijdag geen werkdag was. En als dan het besluit genomen wordt om die vestiging ook op vrijdag te openen, hoeft weliswaar de (theoretische) regeling op papier niet gewijzigd te worden, maar wijzigt wel de regeling zoals die in de praktijk gold.

Er zou dus wel degelijk sprake kunnen zijn van de noodzaak tot instemming, maar dan niet van de wijziging van openingstijden, maar van de (zeer waarschijnlijke) wijziging van de werktijdenregeling die hier het gevolg van is. Op zich ook niet onlogisch, want een wijziging van werktijden heeft in het algemeen flinke impact op medewerkers, omdat dat dat ook effect heeft op hun privé-situatie en er daarom ook weerstand te verwachten is. Goed overleg met en instemming van de OR kan dan helpen om daar de scherpe randjes vanaf te halen.

Vraag OR zorginstelling
Onze werkgever wil de diensttijden voor alle afdelingen gelijk stellen. Hebben wij hier instemming op? Er staat immers ook al e.e.a. over de arbeidstijden in onze cao.

Antwoord
Jullie cao zegt niets over wat de arbeidstijden precies moeten zijn. Er worden alleen kaders aangegeven waarbinnen de werktijden moeten vallen en op welke termijn je je rooster uiterlijk mag verwachten. De werkgever heeft daarmee ruimte om keuzes te maken ten aanzien van de precieze arbeidstijden en kan dus zelf de regeling van de werktijden wijziging. En voor elke wijziging in een regeling op het gebied van werktijden die niet in de cao is geregeld is instemming van de OR nodig (art. 27, lid 1b).

De werkgever hoeft, na het opnieuw vaststellen van een werktijdenregeling, niet met individuele werknemers het gesprek aan te gaan over de wijziging van werktijden. Uitzondering zijn die werknemers, die in de arbeidsovereenkomst specifieke afspraken hebben staan over de werktijden. Worden die afspraken doorkruist door de nieuwe regeling, dan is er sprake van een wijziging van het arbeidscontract van de betreffende werknemers. Zo’n wijziging kan pas gelden, wanneer de individuele werknemer daar mee instemt (wederzijds akkoord).

Een wijziging kan echter ook in bepaalde gevallen eenzijdig worden doorgevoerd. Voorwaarden zijn dan dat de werkgever kan aantonen dat er
1) een noodzaak is;
2) de werkgever een passende regeling aanbiedt aan de werknemer;
3) en er een individuele belangenafweging is geweest.
Bij het aantonen dat aan de 3 voorwaarden is voldaan, kan een instemming van de OR helpen. Daarmee is de cirkel dan weer rond, want een instemming van de OR kan het een werkgever dus makkelijker maken om eenzijdig wijzigingen in arbeidscontracten aan te brengen.
Dus, is er sprake van (voorgenomen eenzijdige) wijzigingen van arbeidsovereenkomsten van individuele werknemers, dan is het voor een werkgever handig om een instemming van de OR te krijgen (ook als er geen sprake zou zijn van instemmingplicht).

Werknemers kunnen nadeel ondervinden van een wijziging in de werktijden. Zij hebben dan geen recht op een afbouwregeling. Maar, zoals hiervoor al aangegeven is, als er sprake is van eenzijdige wijzigingen in de arbeidsovereenkomsten, is één van de voorwaarden om die door te voeren, dat de werkgever een passende regeling aanbiedt aan de werknemers (zie 2 bij de opsomming hierboven). Dus, een goede afbouwregeling kan een werkgever wel helpen om eenzijdige wijzingen in arbeidsovereenkomsten door te voeren.

Wanneer een groep medewerkers ‘in de regel’ van 8:30 tot 17:00 uur werkt en je wil als werkgever dat gaan wijzigen naar ‘in de regel’ van 7:30 tot 16.00 uur, dan moet voor die wijziging instemming worden gevraagd conform Art. 27 lid 1 sub c van de Wet op de ondernemingsraden. Dat geldt ook als bijvoorbeeld een cao die ruimte biedt voor flexibele werktijden. Ook als de wijziging binnen die ruimte valt, geldt nog wel degelijk dat er sprake is van een wijziging van een regel(ing) voor die specifieke groep.

Misschien ook niet onlogisch dat je dit moet voorleggen aan de medewerkers(vertegenwoordiging): voor de medewerkers in kwestie kan het nl. een flinke impact inhouden. Denk dan bijvoorbeeld aan zorgtaken die in de ochtend niet meer gedaan kunnen worden en waarvoor wat anders geregeld moet worden.

Werkagenda’s zijn, zoals de naam het al zegt, agenda’s die met het werk te maken hebben. Zo’n agenda is dus een tool die een werkgever aan een medewerker ter beschikking stelt om zijn werk te ondersteunen. Dat betekent dat een werknemer dus niet (zo maar) kan weigeren om zijn werkgever of collega’s inzage te geven in zijn agenda.

Mocht een werknemer zijn werkagenda ook willen gebruiken om privé-zaken te noteren, dan zijn er mogelijkheden binnen Outlook om dat afgeschermd te doen. Het kan echter zijn dat een werkgever dat niet goed vind, want datt is niet waarom de agenda ter beschikking is gesteld. Een werkgever kan strikt formeel ook aan de werknemer vragen om de agenda alleen voor werkgerelateerde zaken te gebruiken.

Er zijn natuurlijk wel uitzonderingen: vanuit medisch beroepsgeheim kan een bedrijfsarts bijvoorbeeld wel vragen om zijn agenda af te schermen. En wellicht dat de werknemer in kwestie een hele goed professionele of privé-reden heeft om de agenda wel af te schermen. Daar moet hij/zij dan wel over in overleg met de werkgever.

O ja, in principe vallen wijzigingen in regels rondom (inzage in) Outlook onder Art. 27 lid 1l dus als er iets wijzigt in deze regels of (minder dan een maand geleden gewijzigd is) dan moet daarvoor (nog) aan de OR instemming worden gevraagd.

Wanneer in een bedrijf een regeling voor screening van de medewerkers wordt ingevoerd, of gewijzigd, valt dit onder de instemmingsvraagplicht op grond van artikel 27.1.k van de WOR. Wij nemen aan dat de VOG-regeling gaat over wanneer een VOG verplicht is, zoals bij sollicitatie, maar wellicht ook op andere momenten (promotie, horizontale doorstroom, etc).

Voor sommige functies is het wettelijk verplicht om een VOG aan te vragen, bijvoorbeeld voor leraren, gastouders en taxichauffeurs. Dan is het natuurlijk voldoende om de OR te informeren dat een en ander is aangepast om aan wetgeving te voldoen.

Citaat van de website inspectie van onderwijs: “Iedereen die in het onderwijs werkt (in het primair, voortgezet, speciaal en middelbaar beroepsonderwijs), moet bij indiensttreding een actuele VOG (geen kopie en niet ouder dan zes maanden) overleggen. Dit is wettelijk verplicht.”

In de kinderopvang is sinds maart 2013 , als reactie op een Amsterdamse zedenzaak, zelfs sprake van continue screening. Dit betekent dat elke wijziging in de justitiële documentatie wordt doorgegeven aan Justis, die beoordeelt of het nodig is om de werknemer opnieuw te screenen. Dus ook die ‘aanpassing’ is verplicht vanuit de wet en daarom dan niet instemmingsplichtig voor de OR, in de kinderopvang.

Alle andere regelingen die een organisatie kan bedenken waarbij een VOG wordt verplicht door de organisatie, zijn dus niet wettelijk verplicht. Maar het hangt af van welke toepassing het dan wel betreft, of de OR instemming heeft. Overigens kan de OR natuurlijk sowieso zorgen uiten en aanbevelingen geven, waarop de bestuurder dan kan reageren – ook zonder de papierwinkel van een formele instemmingsaanvraag.

Nog even over specifiek tekstuele wijzigingen: Elke wijziging van de regeling (bijvoorbeeld of je een VOG al moet uploaden om überhaupt een sollicitatie in te dienen, of dat dat pas later in de sollicitatieprocedure aan de orde komt), is een wijziging van wat er in de praktijk moet gebeuren en daarmee instemmingsplichtig. Als de praktijk niet anders hoeft, is een tekstuele wijziging niet instemmingsplichtig en wellicht voor de OR ook niet erg interessant om iets van te vinden.

Een nieuwe of gewijzigde regeling op het gebied van cameratoezicht moet moet ter instemming aan de ondernemingsraad worden voorgelegd (artikel 27 lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden). Voordat jullie instemmen met zo’n regeling is het belangrijk dat goed omschreven staat welke spelregels in jullie organisatie gelden voor cameratoezicht. Op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens vind je o.a. terug onder welke voorwaarden heimelijk cameratoezicht ingezet mag worden: https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/cameratoezicht/cameratoezicht-op-de-werkplek. Zo moet er een specifieke aanleiding voor zijn, moeten er eerst minder privacygevoelige maatregelen genomen worden én is het heimelijk filmen situatiegebonden en tijdelijk van aard.

De OR hoeft maar eenmalig in te stemmen met deze regeling. Als in de regeling ook is opgenomen hoe wordt omgegaan met heimelijk cameratoezicht, dan is het niet nodig dat de OR elke keer opnieuw instemt als het heimelijk toezicht wordt ingezet. De spelregels zijn immers al vastgelegd en worden als het goed is elke keer op dezelfde manier toegepast.

Omdat heimelijk cameratoezicht een behoorlijk vergaande maatregel is, zien we wel vaker dat in het beleid wordt opgenomen dat de OR wordt geïnformeerd voordat dit wordt ingezet. Je zou het informeren van de OR kunnen zien als een extra stap om de zorgvuldigheid te waarborgen. Je kunt dan per keer beoordelen of de werkgever het heimelijk toezicht alleen maar inzet op de manier waarmee jullie eerder al hebben ingestemd. En het zorgt ervoor dat de werkgever zeker weten moet kunnen uitleggen (aan de OR, maar uiteindelijk ook aan de betreffende medewerkers) waarom het heimelijk cameratoezicht in die situatie een proportionele maatregel is.

Als de werkgever heimelijk cameratoezicht wil inzetten op een manier waarmee de OR eerder niet heeft ingestemd, dan moet er natuurlijk wel opnieuw om instemming worden gevraagd. De bestaande regeling wordt dan namelijk (tijdelijk) aangepast.

Vaak zien we, dat alleen het DB van de OR geïnformeerd zou wordt. Vanuit de werkgever kun je je dat misschien ook wel voorstellen want, hoe meer mensen weten van het heimelijke toezicht, hoe groter de kans dat deze informatie verder rondgaat in de organisatie. Maar het is voor de OR wel goed om je er vooraf van bewust te zijn dat het kan zorgen voor verschil in informatievoorziening binnen de OR. Kies er bewust voor of jullie dat in dit soort situaties wel of niet gewenst vinden.

Bij het beantwoorden van je vraag maken we graag onderscheid tussen het deel van de regeling waarin het gaat om het rijden van prive-kilometers met een dienstauto, eventuele bijtelling, hoe om te gaan met eventuele boetes en het verhalen van eventuele schades. Bij dit deel is er vanuit de Wet op de ondernemingsraden (WOR) geen formele rol voor de ondernemingsraad (OR). Het is dus officieel niet nodig, maar wel fijn dat de OR wel betrokken wordt en hierbij de gelegenheid krijgt om input te leveren.

Bij veranderingen van afspraken en regelingen rondom de registratie van de ritten en persoonsgegevens is er echter wel een formele rol vanuit de WOR. De ritregistratie gekoppeld aan persoonsgegevens kunnen immers gebruikt kunnen worden om medewerkers te controleren en dat geval is onderdeel 1 sub l uit de WOR van toepassing: wijziging van een regeling een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. Meestal is het niet de bedoeling om de registratie van de ritten te gebruiken voor het controleren van aanwezigheid, gedrag of prestaties, maar ze kunnen er wel voor gebruikt worden. En dat is voldoende om onder Art. 27 lid 1 sub l te vallen. En dus moet de OR instemming aan dit deel verlenen.

Onze algemene waarschuwing is dat alles rondom auto’s veel emotie kan opwekken bij medewerkers. Daarom is goed als jullie als OR vooral kijken waar de regeling tot onvrede zou kunnen leiden en die punten bespreekbaar te maken zodat passende maatregelen genomen kunnen worden door de bestuurder. Dat kan helpen om onnodig gedoe te voorkomen. En een uiteindelijke instemming van de OR kan daarbij dan ook nog eens helpen.

Juridisch gezien is het belangrijk om te beoordelen of de sociale-media-richtlijnen regels bevatten over het verwerken of beschermen van persoonsgegevens van medewerkers, of over het monitoren van gedrag of prestaties. Als dat het geval is, dan valt zo’n regeling onder de instemmingsvraagplicht van de OR volgens artikel 27 lid 1 sub k en/of l van de WOR. Denk bijvoorbeeld aan regels over wat medewerkers wel of niet mogen delen over hun werk, of aan afspraken over het monitoren van online-gedrag. In die gevallen hoort de bestuurder de OR formeel om instemming te vragen voordat de regeling wordt ingevoerd of gewijzigd.

Het kan zijn dat de richtlijnen vooral algemene gedragsregels bevatten, zonder dat er sprake is van monitoring of verwerking van persoonsgegevens. In dat geval is er formeel geen instemmingsvraagplicht, maar het blijft verstandig om als OR betrokken te zijn. Juist bij onderwerpen die raken aan het dagelijks functioneren en het vertrouwen binnen de organisatie, kan het betrekken van de OR bijdragen aan draagvlak en zorgvuldige invoering.

Onze tip is om in overleg met de bestuurder te verkennen welke onderdelen van de richtlijnen mogelijk onder de instemmingsvraagplicht vallen en samen te bepalen of (en zo ja, voor welke onderdelen) een formele instemmingsprocedure nodig is. Dit geeft zowel de OR als de bestuurder duidelijkheid en voorkomt discussie achteraf. Geef ook aan dat de OR sowieso graag betrokken wil zijn bij de meer gevoelige en praktische kanten van invoering van de richtlijnen. Je laat zo zien dat het je niet primair gaat om de regels, maar constructief wil meedenken. Idee daarbij is om bijvoorbeeld aandachtspunten van medewerkers te verzamelen en deze in het overleg mee te nemen. Zo laat je zien dat je als OR actief wil bijdragen aan een gezonde en open organisatiecultuur.